ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
Iniciado el proceso matrimonial, dado el altísimo valor económico que para las partes representa la titularidad del derecho de uso de la vivienda, el irrefrenable deseo de conseguir la atribución de tal derecho condicione en gran medida otras pretensiones de las partes. En este sentido, la simple existencia del párrafo 1º del art. 96 CC , en los términos en que aparece actualmente redactado, al establecer la obligatoria atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, constituye un obstáculo para la consecución de acuerdos de guarda y custodia compartida en cuanto, el automatismo en la atribución del derecho del uso de la vivienda a los hijos y al progenitor, determina en muchos casos la negativa a aceptar un régimen de guarda conjunta por parte del cónyuge que objetivamente se cree en mejores condiciones personales, laborales y objetivas que el otro para obtener la custodia exclusiva de los menores y, con ella, el uso de la vivienda. No es infrecuente en la práctica que un cónyuge o progenitor rechace firmemente cualquier fórmula de custodia compartida que le prive de la atribución del uso exclusivo de la vivienda, y que posteriormente, una vez la contraparte se aviene a que se le atribuya la custodia exclusiva y el uso de la vivienda, esté dispuesta a aceptar un régimen de visitas y estancias de los menores con el otro cónyuge que, de facto suponga, un régimen de custodia conjunta, aunque no se le dé ese nomen iuris.
Como dice la Sentencia de AP Baleares de 30 de mayo de 2011, la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores es una carga común a dicha propiedad que se predica por igual para los supuestos de custodia exclusiva y de custodia compartida; y ello obedece a la necesidad de dotar de estabilidad a los hijos y a la vez posibilitar un acuerdo entre las partes para extinguir el condominio sobre la vivienda (por compra de la mitad indivisa por parte de uno de los litigantes o por transmisión o venta a un tercero). La Sentencia del TS de 1 de abril de 2011 establece criterio doctrinal atribuyendo "el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor",criterio que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC . Como razona el TS, esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que ostenta el menor en una situación de crisis de pareja, doctrina que por otra parte, tal y como recuerda el Alto Tribunal, recogen las Sentencias del TS de 9 de mayo de 2007 y de 3 de diciembre de 2008, en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.
Y, en este orden de cosas, como recuerda la Sentencia de AP Madrid de 3 de julio de 2012, la atribución del uso de la vivienda familiar en sede de un proceso de familia se efectúa judicialmente a fines de mero alojamiento tras la crisis, siempre con carácter temporal y sin conferir al ocupante derechos superiores a los que deriven del título de ocupación, sobre la base de presupuestos genéricos y no específicos.
De forma abrumadoramente mayoritaria, la doctrina civilista especializada en el Derecho de Familia ha señalado desde hace tiempo la urgente necesidad de modificar la actual regulación del derecho de uso contenida en el art. 96 CC para adaptarla a las actuales circunstancias socioeconómicas de la familia media española. Desde todos los sectores implicados en el ámbito del Derecho de Familia se ha reclamado al legislador, en unos casos con ribetes de razonada súplica y en otros con un rictus de desesperanza y exigencia, que se dé nueva regulación a este derecho de uso, dada su trascendental importancia en el contexto de las medidas complementarias subsecuentes a las rupturas de pareja. Incluso el propio Tribunal Supremo, sirva la Sentencia de 17 de octubre de 2017, advierte de la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a las nuevas realidades que el art. 96 CC no contempla, como la derivada del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa. Ahora bien, como se señala con acierto en las conclusiones del II Encuentro de Jueces y Abogados de Familia, el derecho de habitación del menor puede quedar garantizado sin necesidad de hacer atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor con el que resida. Es más, como se indica en una de las conclusiones del III Encuentro de Jueces y Abogados de Familia, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar debe contemplarse como un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
En el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia recogiendo, completando y perfeccionando ideas de los tres Encuentros anteriores, se aprobó la siguiente conclusión en relación con el derecho de uso de la vivienda familiar:
"5ª. a) Se propone la reforma del artículo 96 CC de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el derecho de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión al Juez de amplias facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con lo establecido en el artículo 43 de Código de Familia de Cataluña.
La venta o adjudicación del inmueble, sede de la vivienda familiar, extinguirá automáticamente el derecho de uso constituido judicialmente.
b) Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 CC, se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que:
- La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
- En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal.
c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar.
En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido".
No podemos ignorar, sin embargo, que existen en el momento actual grandes dificultades que superar para llevar a cabo una reforma global del art. 96 CC .
De una parte, las exigencias técnicas de la propia reforma, que debe dirigirse no a una regulación casuística de los distintos supuestos que pueden presentarse en la realidad, sino a la concesión al juez de amplias facultades para resolver sobre el uso de la vivienda en atención a las específicas circunstancias personales, laborales, escolares y económicas de todos los integrantes del grupo familiar, ante la práctica imposibilidad de comprender todos los casos que pueden darse, lo cual exige vencer el gran recelo y desconfianza del legislador frente a cualquier tipo de fórmulas legales que impliquen la concesión al juez de un amplio margen de discrecionalidad, pues a menudo tiende a pensarse que ésta puede conducir a la arbitrariedad.
De otra, la existencia de poderosos grupos de presión, vinculados a las asociaciones de hombres y mujeres separados/as y divorciados/as, que reaccionan con virulencia, a favor o en contra, de cualquier propuesta de reforma del art. 96 CC o ante cualquier anteproyecto o borrador de anteproyecto de ley en que se plantee una nueva regulación del derecho de uso de la vivienda familiar en el procesos de familia, por los intereses económicos que representa y porque existen grandes resistencias a desvincular su reglamentación del régimen de guarda y custodia de los menores.
Con todo ello, lo cierto es que tanto los partidos políticos como los distintos Gobiernos se han ido inhibiendo de abordar, con rigor y en profundidad, reformas en cuestiones tan sensibles socialmente como la guarda y custodia o el uso de la vivienda, cuyo destino aparece indisolublemente asociado en la ley a la modalidad de guarda establecida.